por Eugenio Alcamán, Oscar Galindo, Juan Carlos Painequeo, Jorge Iván Vergara y Gerardo Zuñiga.
El proyecto de nueva constitución define a Chile como un Estado social y democrático de derecho, lo que hoy por hoy se ha convertido -al menos, en apariencia- en una suerte de consenso político. En ese contexto se incorporan las definiciones de plurinacionalidad e interculturalidad y otras afines, siendo evidente que en torno a ellas existen e interactúan distintas identidades culturales y concepciones de la sociedad y de la naturaleza, que deben poder dialogar en condiciones de igualdad.
Se suma a esta concepción la inclusión de derechos colectivos como objeto de protección y garantía. Dichos derechos son especialmente importantes para los pueblos indígenas, en tanto les permiten practicar sus formas de vida y garantizar su permanencia, pero no cuestionan la vigencia de los derechos individuales y colectivos para todos los habitantes de Chile. Son complementarios entre sí.
A su vez al definirse el estado como democrático, se establece el concepto de soberanía popular; esto es, que la soberanía radica en el pueblo y que éste la ejerce en forma representativa (a través de autoridades elegidas por él) y, secundariamente, en forma participativa. Asimismo, se reconoce la enorme relevancia de los derechos humanos en orientar la gestión de gobierno en torno a la dignidad humana. La Constitución añade a lo anterior que dicho pueblo (el chileno) comprende “diversas naciones”, que son aquellas que habitan este territorio desde antes de la llegada de los españoles y la formación de la República.
En síntesis, la Plurinacionalidad es un término descriptivo y normativo. Es descriptivo, en cuanto da cuenta de la existencia de naciones y pueblos indígenas en Chile que existían desde antes de formarse el Estado nacional. Dicho Estado no solo ha sido mononacional, sino que se propuso además hacerlos desaparecer como indígenas asimilándonos al resto de la sociedad nacional y su cultura. Y, por otra parte, es normativo, al establecer una serie de garantías para la pervivencia y el autogobierno. Una de las más importantes es el derecho a la libre determinación, el que ha sido reconocido en el derecho internacional y en los convenios firmados por Chile y en muchas naciones del mundo. La libre determinación se ejercerá dentro de la unidad política y territorial e indivisibilidad del Estado de Chile (Artículos 3, 5 y 187, numeral 4, respectivamente).
A partir del concepto de plurinacionalidad, la propuesta constitucional establece un conjunto de derechos fundamentales para los pueblos indígenas. Los más importantes son: la restitución de tierras indígenas, la consulta, el consentimiento y los sistemas de justicia indígena, que iremos explicando en el mismo orden.
RESTITUCIÓN DE TIERRAS INDÍGENAS
Art 79. La propiedad de las tierras indígenas goza de especial protección. El Estado establecerá instrumentos jurídicos eficaces para su catastro, regularización, demarcación, titulación, reparación y restitución, señala el proyecto de nueva constitución. Este artículo (79 inciso 2) debe entenderse sistémicamente con los artículos 78 (sobre propiedad privada) y la Vigesimoctava, numeral 2 de las Disposiciones Transitorias. La “restitución” corresponde a aquellas tierras que fueron de dominio indígena y que, por decisiones administrativas o legales arbitrarias, fueron entregadas a favor de terceros o se encuentran ilegalmente en manos de terceros. Desde 1996, mediante de aplicación del Art. 20, letra b de la Ley Indígena, vienen restituyéndose estas tierras, especialmente a los mapuches. La restitución de tierras como “mecanismo preferente” significa que, ante otras alternativas de remediación del despojo, como la indemnización monetaria, debe prevalecer la remediación en tierras.
Conviene señalar que el anterior gobierno de Piñera tuvo la iniciativa de modificar el Art. 20 letra b de la Ley Indígena para reemplazar la restitución en tierras por indemnización monetaria sustitutiva. Las organizaciones mapuches la rechazaron. Igualmente, la rechazó la Contraloría (Dictamen E51686N20 del 13.11.2020, Improcedencia indemnizaciones). Precisa la Contraloría que “es menester indicar que el artículo 16 N° 4 del Convenio N° 169 – promulgado por el decreto N° 236, de 2008 de Ministerio de Relaciones Exteriores-“, establece que cuando el retorno no sea posible “dichos pueblos deberán recibir, en todos los casos posibles, tierras cuya calidad y cuyo estatuto jurídico sean por lo menos iguales a los de las tierras que ocupaban anteriormente, y que les permitan subvenir a sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro. Cuando los pueblos interesados prefieran recibir una indemnización en dinero o en especie, deberá concedérseles dicha indemnización, con las garantías apropiadas”. Este es el motivo del cuestionamiento a la restitución de tierras “como mecanismo preferente”.
CONSULTA INDIGENA
Art. 66. Los pueblos y naciones indígenas tienen derecho a ser consultados previamente a la adopción de medidas administrativas y legislativas que les afectasen. El Estado garantiza los medios para la efectiva participación de estos, a través de sus instituciones representativas, de forma previa y libre, mediante procedimientos apropiados, informados y de buena fe. Este artículo está relacionado con el 191 numeral 2, párr. 2. Es claro que el ejercicio de este derecho debe ser sobre asuntos internos de las entidades territoriales indígenas. En los hechos esta norma no representa ninguna novedad, ya que forma parte del ordenamiento jurídico del país, casi en términos idénticos a como está formulada en la propuesta constitucional. En efecto, el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, ratificado por nuestro país y en vigencia desde 2009, establece esta garantía, y en virtud de ella se han venido realizando procesos de consulta desde aquel año. Se trata de una garantía de aplicación general, en todos los niveles y no solo en las entidades territoriales indígenas. De hecho, se han realizado numerosos procesos de consulta de alcance nacional, como por ejemplo el relativo a la creación del Ministerio de las Culturas. Hay quienes sostienen que el consentimiento a que se refiere el artículo 191 tendría este alcance y su aplicabilidad sería a nivel de las entidades territoriales indígenas.
CONSENTIMIENTO INDÍGENA
ART. 191. Los pueblos y naciones indígenas deben ser consultados y otorgar el consentimiento previo, libre e informado en aquellas materias o asuntos que les afecten. El derecho internacional de los pueblos indígenas (léase, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, 2007, votada favorablemente por Chile) exige explícitamente que se obtenga el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas, lo cual se considera una forma de ejercer su derecho a la libre determinación, con antelación a estas situaciones: traslado de sus tierras o territorios, tras un acuerdo sobre una indemnización justa y equitativa y, siempre que sea posible, con la opción del regreso (art. 10); la adopción y aplicación de medidas legislativas o administrativas que los afecten (art. 19); el almacenamiento o la eliminación de materiales peligrosos en sus tierras o territorios (art. 29.2); la aprobación de cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo (art. 32). Los estándares internacionales en materia de derechos de los Pueblos Indígenas, establecen el mínimo a observar en éste y demás ámbitos de interés. En este caso, la Declaración establece las circunstancias específicas en que los pueblos indígenas deberían concurrir con su consentimiento. El texto de la propuesta constitucional tiene el mérito de resguardar su ejercicio y goce, más allá de las circunstancias en que estos podrían ser puestos en riesgo o menoscabados. El consentimiento no es una llave maestra que los pueblos indígenas puedan utilizar a su antojo en cualquier circunstancia y en todos los niveles, amenazando con bloquear las actuaciones de los órganos del Estado, sino que tiene límites bien acotados, y, por tanto, no habría motivos de alarma, como han sostenido los partidarios del Rechazo. En esta materia, el texto de la propuesta constitucional está por sobre el estándar internacional.
SISTEMAS DE JUSTICIA INDÍGENA
Art. 309. El Estado reconoce los sistemas jurídicos de los pueblos y naciones indígenas, los que en virtud de su derecho a la libre determinación coexisten coordinados en un plano de igualdad con el Sistema Nacional de Justicia. Este artículo debe entenderse sistémicamente con los artículos 1 inciso 2, 14, numeral 2, 15, 16 sobre derechos humanos fundamentales. Estos sistemas (en caso de configurarse) deberán respetar los derechos fundamentales que establece la Constitución y los tratados e instrumentos internacionales sobre derechos humanos de los que Chile es parte. No se trata, como se ha querido plantear, de justicia penal. Los pueblos indígenas tuvieron un sistema propio de justicia. Los mapuches le llamaban Ad Mapu o Azmapu. Otros pueblos indígenas le llaman “usos o costumbres”. En términos genéricos se denomina derecho consuetudinario. Es un sistema jurídico que se transmite generacionalmente en la resolución de conflictos internos y locales entre indígenas. La propuesta de nueva Constitución propone reconocer este derecho consuetudinario. No se trata de un “privilegio”, sino de un reconocimiento a un sistema de justicia prexistente. Debiese aplicarse en los asuntos internos y locales entre indígenas. La propuesta de nueva Constitución señala que no se aplica a los casos penales. Conviene señalar que el Presidente de la Corte Suprema, Sergio Muñoz, sostuvo en junio de 2015 que “existe una deuda como sociedad en relación el derecho de los pueblos indígenas”.
En síntesis, el proyecto constitucional recoge el derecho internacional, reconocido y aprobado por Chile, así como las leyes y jurisprudencia nacional. No hay nada que justifique el temor y menos el pánico que se ha producido en algunos sectores y que la campaña del rechazo ha amplificado ad nauseam. Por el contrario, se trata de una oportunidad para avanzar en la solución de un problema y una deuda histórica que arrastramos por al menos un siglo y medio y que afecta la cohesión y el desarrollo del país. Creemos, por tanto, que de promulgarse esta propuesta constitucional, habrá muchas mejores garantías para una convivencia ciudadana.
